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STF decide que a incidência de ICMS sobre revenda de automóveis por locadoras é constitucional

Artigo redigido por Adriano Muniz Garcia → 11/8/20

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reunido em sessão virtual no dia 04 de agosto negou provimento ao recurso extraordinário nº 1.025.986 interposto pela “Localiza Rent a Car”, que visava a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na alienação (revenda) de automóveis adquiridos de montadoras que integravam seu ativo imobilizado.

A Localiza pleiteava neste recurso a inconstitucionalidade da regra contida no Convênio nº 64/2006, ainda em vigor, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), segundo a qual a venda de veículos de uma locadora com prazo inferior a 12 (doze) meses da sua aquisição é sujeita a tributação do ICMS.

A Localiza atacou o referido convênio por entender que ele erroneamente instituía hipótese tributária não prevista em lei e dissociada da materialidade do ICMS. Em outras palavras, como a atividade habitual da empresa era a locação de veículos e, não o comércio deles, a alienação de seu ativo imobilizado poderia ocorrer a qualquer momento sem a incidência de ICMS porque esses bens não poderiam ser considerados mercadorias.

Noutro lado, o Estado de Pernambuco afirmou que o Convênio nº 64/2006 e o Decreto Estadual nº 29.831/2006 não criaram nova hipótese de incidência tributária do ICMS, mas tão somente condicionaram a redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 51/00 à permanência do bem no ativo imobilizado da empresa pelo período mínimo de 12 (doze) meses.

O relator do recurso, o ministro Marco Aurélio, inaugurou a votação decretando a inconstitucionalidade da exação vestibular, conforme se abstrai de seu voto: “Proponho a seguinte tese: “Surge inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, decreto a disciplinar, sem previsão legal, incidência de tributo.” O magistrado fundamentou seu entendimento na nulidade do Decreto Estadual nº 29.831/2006, posto que a internalização de convênio ICMS nos estados federados deveria ser confirmada pela Assembleia Legislativa estadual e, não, por ato do Executivo, como de fato ocorreu.

Contudo, o ministro Alexandre de Moraes, abriu divergência que foi acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Celso de Mello, bem como pelas ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber. Para Moraes o convênio não instituiu nova hipótese de incidência tributária, mas, tão somente, definiu a forma como se dará a isenção fiscal do ICMS. “Não se trata, pois, de instituição do tributo”, disse.

Acrescentou ainda o ministro que os veículos comprados diretamente da montadora têm a característica de ativo imobilizado enquanto estiverem sendo usados em suas finalidades, no caso dos autos, a locação de veículos. No entanto, ao serem revendidos, tais veículos perdem essa característica e passam ser considerados mercadorias, razão pela qual há sim a incidência de ICMS. “Ocorre que, quando da revenda, os bens oriundos do ativo imobilizado perdem essa característica, passando a assumir o conceito de mercadoria, tornando-se, pois, bem móvel sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico”, escreveu o ministro em seu voto.

Nesta esteira, a tese vencedora foi: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 meses de aquisição da montadora”.

Os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli acompanharam a divergência proposta pelo ministro Edson Fachin que também votou desfavorável à Localiza, mas que se baseou em outros argumentos. Segundo ele à vista dos benefícios fiscais próprios das locadoras, a venda de veículos com menos de um ano de sua aquisição geraria desequilíbrio concorrencial no mercado, especialmente, em relação às redes de concessionárias de veículos, que não possuem o mesmo tratamento tributário. Por oportuno, tal argumento foi suscitado no processo pela Federação Nacional de Distribuidoras de Veículos (Fenabrave), que atuou como amicus curiae.

Adriano Muniz Garcia

Adriano Muniz Garcia

Sócio-proprietário do escritório Araújo, Muniz e Fernandes Sociedade de Advogado graduado em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), membro da Associação Brasileira de Direito Tributário Jovem (ABRADT), atuante nos ramos do Direito Civil e do Direito Tributário.