Patrocínio

STF julga embargos de declaração do RE 574.706/PR que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo.

Artigo redigido por Adriano Muniz Garcia → 24/5/21

Afinal o que se decidiu neste novo capítulo da novela da tese do século?

No dia 13/05/2021 sobreveio mais um capítulo do julgamento do RE 574.706/PR – Tema nº 69 –que discute se o ICMS deve compor ou não a base de cálculo do PIS/CONFINS não cumulativo, a afamada “tese do século”.

Essa novela jurídica teve início em 1998 e dentre os seus episódios mais marcantes se destacam (i) a formação de maioria dos votos dos ministros do STF à tese pró-contribuinte em 2006 e (ii) a prolação de acórdão (decisão colegiada dos julgadores) na mesma linha em 2017. Insatisfeito com o desfecho da trama, o fisco federal ingressou com embargos declaratórios – recurso de amplitude estreita – que, finalmente, foram julgados conforme título em epígrafe.

Estava em jogo qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo daquelas contribuições, isto é, o imposto efetivamente pago na nota fiscal ou aquele destacado (importância mais relevante), bem como o pedido de modulação de efeitos – instituto jurídico que limita a aplicação temporal de uma decisão judicial – pleiteado pela União.

Defronte este embate a maioria dos julgadores do STF se perfilou ao voto da relatora do processo, a Ministra Carmen Lúcia, que decidiu que (i) o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado, e não o efetivamente recolhido – vitória dos contribuintes –, e (ii) que se aplicaria à espécie a modulação dos efeitos do acórdão proferido em 15/03/2017 – data do julgamento de mérito da demanda –, ressalvados os contribuintes que já haviam ajuizado ações anteriormente. Final esperado, mas não bem-quisto pelos telespectadores.

Por oportuno, a operacionalização da modulação de efeitos mencionada dar-se-á da seguinte forma: a) o litigante que pleiteou judicialmente a restituição do PIS/COFINS pago a maior até 15/03/2017, irá receber o montante integral observado a prescrição de 05 anos a contar da data do ajuizamento, isto é, emprega-se nesta hipótese a regra geral da prescrição tributária; b) já aquele que ingressou na esfera judicial após a referida data, tão somente, poderá receber de volta o que pagou a maior a partir de 15/03/2017.

Críticas a este desenlace do enredo são inúmeras, especialmente, porque a União manteve esse modelo de tributação mesmo após o ano de 2006 quando o STF formou maioria para declarar a sua inconstitucionalidade – é incomum que ministros daquele tribunal alterem seus votos. Além disso, constata-se um ciclo perverso caso o maior tribunal do país se curve aos pedidos de modulação de efeitos postulados pela União em matéria fiscal, porquanto desta forma estaria o judiciário incentivando o executivo a manter cobranças tributárias à margem da lei e da constituição.

Votaram a favor da modulação de efeitos a partir de 2017 os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux e a relatora Cármen Lúcia. Noutro lado, os ministros Rosa Weber, Edson Fachin e o decano Marco Aurélio Mello foram contra qualquer tipo de modulação, ou seja, defenderam que os efeitos da decisão supramencionada fossem retroativos, independentemente da data do julgamento.

Porém, nem só de drama vive o contribuinte tupiniquim, isto porque, felizmente, o STF decidiu que o ICMS a ser expurgado da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes que foram favoráveis a exclusão do ICMS efetivamente pago em nota fiscal.

Em suma, as cenas finais desta novela não foram tão positivas quanto os espectadores aguardavam em virtude da modulação de efeitos deferida, no entanto, dos males foi o menor, especialmente, à vista da declaração expressa de que o ICMS a ser excluído é o destacado.

O fim deste julgado, entretanto, não será a pá de cal sobre a temática, pois provavelmente novas querelas surgiram quando da restituição administrativas dos valores pleiteados pelos contribuintes, o que cediço não é matéria de cunho constitucional afeita ao STF.

Destaca-se, dentre as possíveis cenas dos próximos capítulos, o receio dos contribuintes de que o fisco federal, em contrapartida a conclusão do aludido julgamento, altere a sistemática de apuração da base de cálculo dos créditos PIS/COFINS. Ora, de fato a Receita Federal do Brasil, no afã arrecadatório, já indicou esse movimento ao editar a Instrução Normativa RFB 1.911/2019, que revogou o inciso II do § 3º do artigo 8º da Instrução Normativa 404, de 2004, que tratava da inclusão do ICMS no custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS. Todavia, nada obstante instrução normativa tenha apenas condão para regulamentar e instrumentalizar conceitos legais, e não de suprimi-los, a adição do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS nunca se baseou na correlação da inclusão do ICMS na base de cálculo de incidência do PIS/COFINS. Em outras palavras, dar-se-á a incorporação do ICMS como crédito do PIS/COFINS em decorrência de sua integração indissociável ao custo de aquisição dos bens, definido na legislação, e por imposição do princípio constitucional da “não-cumulatividade”.

Igualmente, o entendimento do STF no processo em tela não possui força vinculativa para modificar a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, especialmente, porque não versou sobre esta matéria. É dizer, o referido julgado buscou somente saber se o valor do PIS/COFINS foi ou não inflado pelo uso do ICMS em sua base de cálculo. Só isso!!!

Enfim, registra-se que o acórdão deste julgamento ainda não foi publicado, apenas o voto da ministra relatora foi divulgado, logo, ainda teremos o epílogo desta narrativa, no qual não se espera reviravoltas, muito embora o fisco, no papel de antagonista, possa tentar algo imprevisível.

Adriano Muniz Garcia

Adriano Muniz Garcia

Sócio-proprietário do escritório Araújo, Muniz e Fernandes Sociedade de Advogado graduado em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), membro da Associação Brasileira de Direito Tributário Jovem (ABRADT), atuante nos ramos do Direito Civil e do Direito Tributário.