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O fenômeno da pejotização após a reforma trabalhista e a ratificação da terceirização pelo STF

Artigo redigido por Adriano Muniz Garcia → 5/7/19

Com o advento da reforma trabalhista e da decisão do STF acerca da licitude da terceirização, observou-se no Brasil aumento significativo na constituição de Micro Empreendedores Individuais (MEI), o que implica seja realizada análise mais apurada sobre o tema.

A propósito, em abril de 2018, a Agência Brasil divulgou notícia segundo a qual o número de microempreendedores individuais cresceu 14,4% em fevereiro, em comparação ao ano de 2017. Em rápida pesquisa no Portal do Empreendedor nota-se que este número está em constante aumento e até o dia 09/03/2019 o Brasil contava com 8.048.944 inscritos no MEI.

O que tal conduta denota é que após a reforma trabalhista e a decisão do STF muitas empresas estão optando por contratar pessoas jurídicas ao invés de admitirem novos funcionários (regime da CLT). Todavia, embora esta prática seja utilizada legalmente por muitos empresários nacionais, há circunstâncias em que ela é aplicada apenas para burlar a legislação trabalhista.

Isto porque o advento da terceirização da atividade versa tão somente sobre a licitude de se transferir parte da atividade – fim ou meio – de uma empresa para outra empresa, seja em virtude da redução de custos, da eficiência, da especialização ou de outros interesses empresariais.

Em sendo assim, permanece ainda vigente e usual a interpretação dada por vários juízes do trabalho acerca da simulação da constituição da pessoa jurídica quando realizada apenas para se afastar a incidência de tributos e de obrigações estipuladas pela CLT.

Consigne-se que a contratação lícita de uma terceirizada pressupõe que a prestadora de serviços é quem irá contratar, remunerar e dirigir a atividade de seus trabalhadores (terceirizados) e, não, a tomadora dos serviços. Por oportuno, quando a tomadora dos serviços é quem dirige a atividade dos terceirizados incide ainda a hipótese específica do instituto da “contratação de empresa de trabalho temporário” disposta no art. 4º da Lei nº 6.019/1974, circunstância que implica na limitação temporal desta prática por 180 dias prorrogáveis por mais 90.

Ademais, logicamente, necessário que a pessoa jurídica contratada para exercer determinada atividade terceirizada possua capacidade técnica e econômica para tanto.

Logo, caso o tomador de serviços venha a dirigir a atividade do trabalhador terceirizado (elemento fático-jurídico essencial e estampado no artigo 3º da CLT), dando-lhes as ordens, colocando-os lado a lado com eventuais contratados diretos e exercitando a mesma atividade, na mesma jornada, sem qualquer diferença na prestação de serviços, poderá a relação jurídica ainda que formal (via contrato) ser desconstituída e declarada a relação de emprego.

É dizer, o empregador ao manter negócio jurídico com uma empresa para prestação de serviços não poderá fazer constar nesse vínculo os elementos da relação de empregatícia – pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade -, sob pena de restar caracterizada a condição de empregado travestida de outra etimologia, sendo que tal ocorre ainda que exista um instrumento contratual denominando o vínculo como “prestação de serviços”, ante o postulado da justiça do trabalho da primazia da realidade fática.

Por fim, a possibilidade de contratação de trabalhadores como “pessoa jurídica” é expressamente vedada conforme o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho que considera nulos todos os ajustes que visem afastar a aplicação da legislação trabalhista, quando presentes os requisitos da relação de emprego (arts. 2º e 3º, CLT).

Igualmente, a própria reforma trabalhista visa claramente coibir a precarização das relações de emprego por meio do fenômeno da pejotização ao, por exemplo, impor a quarentena de dezoito meses para a recontratação de trabalhadores via prestação de serviços, seja como sócios das contratadas ou como empregados da prestadora.

Em face de tais argumentos, nada obstante sejam inúmeros os benefícios estabelecidos pela reforma trabalhista, a figura do empregado não foi extinta, substituída ou esvaziada, devendo os empregadores atuarem com bastante parcimônia nas ocasiões de contratação de empregados e/ou pessoas jurídicas.

Adriano Muniz Garcia

Adriano Muniz Garcia

Sócio-proprietário do escritório Araújo, Muniz e Fernandes Sociedade de Advogado graduado em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), membro da Associação Brasileira de Direito Tributário Jovem (ABRADT), atuante nos ramos do Direito Civil e do Direito Tributário.